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滨湖区律师文集 05-30 688
1.免责的债务承担与并存的债务承担
在现实生活中债务承担分为两类：其一是免责的债务承担，即第三人承担部分 或全部债务，发生效力后，原债务人便免除相应的清偿责任；其二是并存的债务承 担，又名债务加入，即第三人加人债权债务关系与原债务人承担连带的清偿责任，原债务人的清偿责任并不因此减轻或免除。
免责的债务承担又分为两种情况：一种是债务人与第三人签订债务移转的合 同，将债务转移给第三人；另一种是债权人与第三人签订债务移转的合同，免除或 减轻原债务人的清偿责任，但后者在实践中极为少见。对于前者，由于免责的债务 承担中承担债务的第三人可能存在不具有清偿能力的情况，因此免责的债务承担 需要经过债权人同意方能发生效力。债权人不同意债务移转的，债务转移合同不 生效。在司法实践中，债权人出具书面同意的说明，在债务移转合同上签字或盖章 接受了新的欠条、借据等债权凭证，起诉时以第三人作为还款的请求对象等行为都 可视为其对债务移转的同意。但债权人仅仅对债务移转这一事实知情但并未以任 何明示或默示方式表示同意的，视为未同意。债权人将债务移转给第三人虽无须 债务人同意，但是否需要通知债务人在学理上存在一定争议，有的学者认为由于债 权人移转债务并不会损害原债务人的利益，因此无须通知债务人，而有的学者则认 为债权人移转债务虽不以通知债务人为生效要件，但未通知债务人的，对债务人不 生效力，原债务人依约定清偿债务的行为有效。不过由于实践中债权人移转债务十分少见，因此前述观点缺乏判例的支撑。
债务移转时未经担保人书面同意的，担保人可以不再承担相应的担保责任。 因为担保人愿意担保债务往往是出于和债务人之间的特殊关系或基于对债务人信 用的信赖，而债务转移后的第三人也即新债务人和担保人之间却未必存在此关系， 这种情况下继续要求担保人承担担保责任显然对担保人是不公平的。因此，我国 法律规定未经担保人书面同意的债务移转可免除担保人对已移转部分的担保责 任。主债务被分割或者部分转让而担保人又以书面形式对此予以认可的，担保人 仍然要对债务整体承担担保责任，采取物保形式的，担保人则仍以担保物价值为限 承担担保责任。
由于并存的债务承担并不会损害债权人和担保人的利益，只会更有利于债务 的清偿，因此并存的债务承担无须债权人和担保人的同意。因为成立免责债务承 担的条件比成立并存债务承担更加苛刻，故除存在债权人对原债务人不再负担债 务的明确意思表示，而原债务人也不再履行债务外，我国人民法院往往更倾向于将 第三人承担债务的意思表示认定为并存的债务承担，最高人民法院也认为此种情 况下认定为并存的债务承担为宜。否则可能造成当事人利益的失衡，不利于保护 债权人的合法权益。①而第三人明确表示加入债权债务关系，代替债务人清偿债务 而未获得债权人同意的，我国人民法院一般也将其认定为并存的债务承担。
2.债务承担与第三人代为清偿
在处理民间借贷纠纷的司法实践中，由于当事人往往使用“委托第三人××支 付”“代替××还款”等法律性质模糊的表述，债务承担常与第三人代为清偿发生混 淆。对此我国司法实务界对二者的概念进行了较为明确的区分：①债务承担是指在 不改变债的内容的前提下，债务人将合同债务全部或部分地移转给第三人承担的 行为，该第三人称为债务承担人。对于免责的债务承担，债务人不论转移的是全部 义务还是部分义务，都需要征得债权人同意。未经债权人同意，债务人转移合同义 务的行为对债权人不发生效力。债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求 债务人履行合同并承担不履行或者迟延履行合同的法律责任。而第三人代为履行 不同。在债务承担中，第三人是合同关系的当事人；但在第三人代为履行债务的情 况下，第三人只是履行主体而不是合同的当事人。因此，在债务承担的情况下，第三 人已经成为合同关系的当事人，如果他未能依照合同履行债务，债权人可以直接请 求其履行义务或承担违约责任。而在第三人代为履行时，对第三人的不适当履行， 债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
因此，第三人代为清偿与债务承担的区别在于，第三人是接受债务人的委托还 是“代替”债务人清偿债务。人民法院会综合各种证据来对当事人之间的真实法律 关系作出判断。二者之间最为显著的区别在于第三人代为清偿往往基于委托合同 发生，委托合同无须债权人同意即可生效，但债务转移合同却需要债权人的同意方 能生效。因此在当事人围绕该法律关系为第三人代为清偿还是债务承担发生争议 时，若可以证明债权人对第三人与债务人之间的协议知情，且已通过明示或默示的 方式予以认可，则人民法院往往倾向于认定构成免责的债务承担，若债权人对第三 人与债务人之间的相关协议并不知情，则人民法院往往倾向于认定第三人仅为债 务的履行辅助人或债务人的代理人受托人，债务人仍应当对其中存在的不适当履 行承担相应的责任。应当注意的是，和债务承担类似，第三人代为履行虽无须债权 人同意，但债权人对第三人代为履行提出有效异议的，债务人的清偿责任并不因此而免除。
