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刑事辩护 07-18 857
在我国司法实践中，对赃物不适用善意取得制度，通常情况下，善意取得制度不能阻却司法机关追回赃物。赃物原则上不适用善意取得，其原因在于赃物不仅是当事人的权利客体，更是司法机关查实犯罪的证据。
□我国司法实践中，对赃款适用善意取得制度，但适用债权制度更有利于保护第三人的合法利益，也更合乎法理。
□追赃的限制体现了利益冲突时的价值选择，法律在保证司法机关查明、证实犯罪的前提下，一方面要保护被害人的权益，另一方面也要对无辜第三人的合法权益予以考虑。
追赃是司法机关对与犯罪行为及其相关行为所联系的或者被相关行为“漂白”的赃款、赃物所进行的查找、控制、处理等一系列活动。追赃具有三重性，一是司法机关获取犯罪证据的过程，二是为国家、被害人挽回损失的过程，三是保护无辜第三人合法利益的过程。
■追赃可分为三个阶段
追赃可以分为查找、控制、处理三个阶段，每个阶段都有不同的方法，但随着阶段的深入，追赃的方法对人们权利的影响也会越来越大，因此法律对其规制也越来越严格。查找赃款、赃物是追赃的开始阶段，司法机关查找赃款、赃物的方法主要包括讯问、询问、查询、搜查；控制赃款、赃物是追赃的关键阶段，司法机关控制赃款、赃物的方法主要包括查封、扣押、冻结；处理赃款、赃物是追赃的最后阶段，只有司法机关才有权处理赃款、赃物。处理赃款、赃物的方法主要包括没收上缴国库、返还被害人或被扣押人等。
如果有证据证明该款、物与犯罪行为及其相关行为直接相联系，只能说明该款、物具有涉赃性，可以依法对该款、物予以控制，但还不能处理该涉赃款、物。要处理该涉赃款、物，还必须有证据证明该涉赃款、物确定系赃款、赃物。
■追赃具有双重功能
追赃既是物权保护的过程，又是一个查明、证实犯罪的过程。通过查明、证实犯罪可以向人们昭示侵害他人物权的法律后果，从而起到物权的普遍保护作用。赃款、赃物作为犯罪证据，也起着证实犯罪、保证无罪的人不会受到错误追究的作用。
追究刑事责任的前提是犯罪行为的存在，而犯罪必须要用证据来证实。赃款、赃物既是财产，同时又是证实犯罪的重要证据之一。赃款、赃物往往表现为犯罪对象、犯罪工具或者犯罪所得。作为犯罪对象和犯罪工具的赃款、赃物容易被毁损或藏匿，而作为犯罪所得的赃款、赃物往往容易被转让、消耗或隐匿。及时查找到赃款、赃物有利于司法机关查明犯罪事实，及时扣押赃款、赃物则起到收集、固定证据的作用，依法处理赃款、赃物表明法院对证据和有关犯罪事实予以认定。因此，追赃作为一种司法程序，其价值在于实现物权的普遍保护和个别保护的有机结合，既要通过追赃保护被害人的合法权利，又要通过追赃追究犯罪分子的刑事责任，教育人们自觉守法。
■赃款与赃物的区别和联系
从广义上讲，款属于物的范畴，赃款亦应属于赃物范围，但是，款作为货币又有其不同于一般物的特殊性。货币的特殊性决定了处分货币与处分一般物品是不同的，凡是货币持有人对货币的合法使用和处分，即视为有权处分，由此形成的债就具有合法有效性；而一般物品持有人对物品的处分，不一定是有权处分，由此形成的债不一定具有有效性。
尽管赃款和赃物是不同的，但是赃款和赃物是可以相互转化的。因此，在追赃过程中对赃款和赃物应当区别对待。一方面，赃物可以转化为赃款。例如，赃物经过拍卖或在公共市场上经过出售，该赃物就被法律行为“漂白”，成为一般物品，不再具有“赃”的特性。另一方面，赃款经过消费、购买等行为可以消耗掉，也可以转化为赃物。例如，犯罪分子用赃款住宾馆，赃款经过消费就转化为供犯罪分子享用的宾馆服务，而宾馆所得的赃款也因消费而被“漂白”。如果犯罪分子用赃款购买了一台笔记本电脑，则该笔记本电脑因买卖行为而被染“赃”，成为赃物；而该赃款则因买卖行为而被“漂白”。
由于赃款和赃物本身的区别，所以司法机关在追赃过程中也应当区别对待；否则就会在保护一个利益的同时，却侵害了另一个利益。我国正在建设社会主义和谐社会，和谐社会的一项重要内容就是公平正义，而正义是不可能离开利益的，利益分配的合理性是正义的首要内容。因此，为了查证犯罪，在追赃的过程中，必须根据赃款与赃物的不同，合理平衡被害人与第三人之间的利益，以真正实现公平正义。
■追回赃物的限制
由于物权的追及性，一般情况下，赃物被“漂白”的可能性很小，所以，司法机关追回赃物的限制很少。民法上切断物权追及性的一项重要制度是善意取得制度，如果受让人不知道或不应当知道转让人无处分权，并且已经支付了对价，受让人可以取得该物的所有权，被害人只能要求转让人赔偿损失。善意取得制度侧重于保护善意受让人的权益，维护交易的安全性，有利于市场经济的发展。当然，对于赃物持有人对赃物是否具有处分权，对于赃物是否适用善意取得，在我国争议较大。
《联合国反腐败公约》第三十四条规定：“各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。”在善意取得制度下，受让人所取得的物属于原始取得而非继受取得，即受让人是依据法律规定而取得物的所有权，而不是依据双方当事人的意思表示取得物的所有权。
因为转让人对赃物没有处分权，其意思表示不具有法律效力，双方当事人之间的债自然也就不具有合法有效性，当然不能成为受让人取得赃物所有权的依据。由于我国司法实践中一般不认可赃物适用善意取得，并且转让人对赃物又不具有处分权，不能形成合法有效的债，所以，通常情况下，善意取得制度和债都不能阻却司法机关的追回赃物的活动。但是，如果受让人是在不知情的情况下，在公共市场或经拍卖而取得的赃物，则应当作为一个例外适用善意取得制度。
赃物原则上不适用善意取得，其原因在于赃物不仅是当事人的权利客体，更是司法机关查实犯罪的证据。追与不追，既是在被害人与受让人之间的利益作出选择，也是物权的个别保护与普遍保护的选择。如果选择追回赃物，也就是选择了以保护被害人利益为侧重点，以追究犯罪为重心，以实现物权的普遍保护为最终目的。如果不选择追回赃物，则是选择以保护不知情的第三人的利益。
■追回赃款的限制
基于最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条的规定，有学者认为赃款应适用善意取得制度。笔者认为，适用债权制度更有利于保护第三人的合法利益，也更合乎法理。
货币自身的特殊性决定了货币在法律上的特殊性，即凡是货币持有人对货币的处分都被推定为有权处分，所以，当事人对物的处分不一定能形成合法有效之债，但对货币的处分则可以形成合法有效之债。在物权法上，货币所有权与占有权合二为一，货币的占有人视为货币所有人，因此，犯罪分子用赃款进行消费、购买等行为所形成的债，只要相对人是善意的，即相对人不知道是赃款，该债就属于合法有效之债，相对人就有权取得该款，该项赃款经过消费、购买等行为就被“漂白”，司法机关不能再对该款予以追回。
但是，犯罪分子用赃款进行赌博等非法活动所形成的债或相对人明知是赃款而与犯罪分子形成的债，以及其他不符合债的合法有效性条件的债都不能使赃款被“漂白”，因为债不具有合法有效性，司法机关当然有权予以追回。例如，犯罪分子把贪污来的公款赠与他人，就是以合法形式掩盖非法目的的债，该赠与不能生效，该款依然是赃款，必须予以追回。而犯罪分子用贪污来的公款归还以前的借款，只要相对人不知道或不应当知道这是赃款，犯罪分子的还款行为就应当认定合法有效，司法机关不能再对还给相对人的款予以追回。
追回赃款的限制之所以多于追回赃物的限制，一方面，因为货币与一般物相比，具有自身不同的特性；另一方面，则是因为物权具有优先性，而债权具有平等性。物权所有人被害人之所以先于第三人予以保护，就是因为被害人的物权优先于第三人的债权。而赃款原所有人（被害人）之所以与第三人平等地予以保护，就是因为犯罪分子对赃款的占有被认为是所有。因此，赃款被转移后形成两个债：犯罪分子与被害人之间形成的侵权之债以及犯罪分子与第三人形成的合法之债，如合同之债；这两个债是平等的，理应给予平等的保护。但由于第三人是善意取得，须满足其债权，实践中，司法机关强行把第三人已经合法取得的款项追回并返还给被害人，这种做法是与法理相悖的。
■追赃的限制体现了利益冲突时的价值选择
法律在保证司法机关查明、证实犯罪的前提下，一方面要保护被害人的权益，另一方面也要对无辜第三人的合法权益予以考虑。对追赃的限制主要表现在对赃款、赃物的最终处理上要充分考虑到被害人和第三人之间的利益平衡，对被“漂白”的赃款、赃物有转化物的，司法机关在处理时可以将转化物返还被害人或没收上缴国库，但是不得将已经被“漂白”的“赃款、赃物”返还被害人或没收上缴国库。例如，《联合国反腐败公约》第三十一条规定：“如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施。”
对已经被“漂白”的赃款、赃物司法机关认为应当作为证据使用的，可以对其进行查找和必要的控制，但在最终处理上，要保护无辜善意第三人的利益。因此，司法机关对作为证据使用的赃款、赃物应当尽力查明其是否已经被漂白，对于已经被漂白的作为证据使用的赃款、赃物，司法机关可以采取控制措施以证实犯罪，但同时也应当收集该赃款、赃物已经被“漂白”的证据，以便在其完成证实犯罪的使命后，为法院依法对赃款、赃物作出合理的处理提供证据。
